Debemos adelantar que aunque un progenitor tenga otorgada la guarda y custodia judicialmente, no puede sacar a sus hijos de su país de residencia sin consentimiento de su cónyuge o pareja, o en su defecto autorización judicial.
En algunos casos, el padre o la madre, se trasladan con los hijos dentro de la Unión Europea o fuera de la UE, y dicha actuación la llevan a cabo sin comunicárselo al otro progenitor. Para dichos traslados ilícitos los progenitores utilizan los D.N.I y pasaportes de los hijos menores.
Cuando las relaciones entre los progenitores están rotas y los mismos no han regulado sus relaciones paterno-filiales ni en convenio privado –protocolizado ante notario-, ni judicialmente, ¿cuáles son las consecuencias que tiene la no comunicación al padre del citado traslado?
Aunque no existan medidas judiciales adoptadas, ambos progenitores son titulares de la patria potestad sobre los menores (arts. 154 y 156 del Código Civil) y decisiones como ésta, relativas al traslado y al cambio de ciudad, deben ser adoptadas conjuntamente por ambos progenitores.
Es cierto que, conforme al art. 19 CE, los progenitores pueden alegar el libre derecho a la circulación y residencia; sin embargo, la cuestión relativa al traslado de ciudad de los menores entra dentro del ámbito de la patria potestad y no de la guarda y custodia. Este es el criterio unánime en el ámbito del Derecho de Familia.
El ejercicio de la patria potestad debe de ser conjunto, lo cual no supone que necesariamente los progenitores deban consultárselo todo, pero sí cuestiones tan extraordinarias e importantes como los traslados a otra ciudad o país y el consiguiente cambio de residencia de los hijos. A falta de acuerdo, debería iniciarse un proceso judicial urgente para reintegrar a los hijos al lugar de su residencia.
Ejemplo:
Estamos ante un caso de un matrimonio o pareja con hijos, en el que ambos progenitores conservan la custodia de los hijos puesto que aún no se le ha privado u otorgado la custodia a ninguno de los progenitores, ni hay medidas provisionales judiciales de ningún tipo.
Sin embargo, existe una situación de crisis en la pareja o matrimonio, que hace que la convivencia resulte ya insostenible e inviable. Esas desavenencias continúan acrecentándose y no habiéndose presentado demanda de divorcio, no se han dictado ningún tipo de medidas civiles por el Juzgado. Uno de los progenitores teme que el otro progenitor aprovechando su estancia con los hijos pueda sustraerlos llevándoselos al extranjero -como ejemplo mas común al país de origen del progenitor sustractor- sin la autorización o conocimiento del otro progenitor. Si usted tiene sospechas de que su cónyuge o pareja puede sustraer a su hijo, debe actuar rápidamente para evitar la sustracción.
¿Qué puede hacer?
El artículo 158,3º del código civil otorga al Juez la facultad de dictar, ya sea de oficio, a instancia de los propios hijos, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal:
“ Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores, por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular las siguientes:
- prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial
- prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiera expedido
- sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor”
Asimismo el artículo 158. 6º del Código Civil autoriza al Juez, ya sea en los tribunales civiles o penales, adoptar “cualquier disposición que considere oportuna, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios”.
¿Qué mayor peligro para un menor, o qué mayor perjuicio puede causársele, si uno de los progenitores lo sustrae, evitando con ello que el otro progenitor pueda ejercer su deber y derecho a tenerlo en su compañía, negando con ello al menor su entorno habitual, así como el contacto con ambos progenitores y sus parientes?
Es un procedimiento de extrema urgencia en el que el Juez tras oír las alegaciones de los Abogados y del Ministerio Fiscal, si estima que hay un riesgo real de sustracción adoptará una o varias de las posibilidades que el artículo 158 del código civil le ofrece.
Debe hacerse la petición rápidamente, pues una vez sustraído el menor y encontrarse éste fuera de las fronteras españolas, el procedimiento se torna más lento, complicado y oneroso, y las posibilidades de recuperar a su hijo disminuyen considerablemente a medida que transcurre el tiempo. Habrá entonces que acudir a otra normativa y a otras instancias internacionales para solicitar la restitución del menor.
A la Unión Europea le preocupa la sustracción de menores, y así existen mecanismos para intentar controlar y evitar en las fronteras el paso de un menor que esté siendo sustraído por uno de los progenitores.
En el reglamento nº 562/2006 de 15 de marzo de la Unión Europea, en el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras -Código de fronteras Schengen-, se hace referencia en su artículo 19.f en relación al anexo VII, apartado 6.2 del reglamento que:
“En el caso de menores acompañados, el agente de la guardia de fronteras comprobará la patria potestad del acompañante, en particular, en caso de que el menor sólo vaya acompañado por un adulto y haya razones de peso para creer que se ha privado ilícitamente de la custodia del menor a las personas que ejerzan legítimamente la patria potestad sobre el mismo. En este último caso, el agente de la guardia de fronteras deberá efectuar una investigación más minuciosa para detectar posibles incoherencias o contradicciones en la información suministrada”.
Recuerde: en caso de tener sospechas suficientes para creer que su cónyuge o pareja va a sustraer a su hijo, acuda a un abogado especializado en derecho de familia internacional, bien para iniciar urgentemente un proceso para evitar que su hijo sea sustraído de España, o bien, en caso de haberse producido ya la sustracción, iniciar urgentemente los procesos judiciales para que lleve a cabo la restitución cuanto antes.