No es posible ofrece una respuesta única que pueda aplicarse a todos los supuestos que se presentan en la práctica diaria.
Antes de responder a la cuestión planteada, conviene fijar una serie de presupuestos fundamentales que han de tenerse en cuenta al tiempo de ofrecer una respuesta:
El art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, desarrollado por Ley Orgánica 8/2015, de 28 de julio – de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia, y ley 26/2015 de 28 de julio, en su redacción actual preceptúa que:
«El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
Precisando el párrafo segundo del indicado precepto que: Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente y que Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.»
El art. 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, que: «Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años».
Teniendo en cuenta los artículos legales citados, en todos aquellos procedimientos en los que exista controversia sobre el régimen de cuidado –guarda y custodia- de un menor que cuente ya con 12 años o que, siendo menor de esa edad, pueda afirmarse que tiene suficiente madurez, el menor deberá ser oído por el Tribunal que haya de
resolver sobre el indicado régimen de cuidado: custodia monoparental a favor del padre, custodia monoparental a favor de la madre, o custodia compartida.
Conviene saber que la exploración judicial NO es un medio de prueba, sino la plasmación efectiva del derecho del menor a ser escuchado antes de que la autoridad judicial adopte una decisión que le pueda afectar. En este sentido, la Sentencia de la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de 2015 señala en tanto que, por el contrario, resulta indiscutido que el informe psicosocial SÍ es un medio de prueba -aunque presente ciertas particularidades con la prueba pericial que la LEC contempla.
Lo importante es que el menor inmerso en un procedimiento judicial sea oído por el Tribunal –Juez y Fiscal-, antes de tomar la decisión que le pueda afectar, porque así lo dispone la legislación vigente en garantía de los derechos del menor, y esa necesaria «audiencia» al menor debe presidir la decisión a adoptar –salvo en asuntos de Síndrome de Alienación Parental– , y si, además de oír al menor, el Tribunal desea que un perito le informe sobre el régimen de cuidado más adecuado para ese menor -porque lo que aquel haya manifestado no le resulte bastante para decidir la cuestión controvertida o le sea contradictorio con la restante prueba practicada- deberá acordar la realización de un informe pericial, prueba que aparecerá innecesaria en otros supuestos. Por el contrario, si con lo manifestado por el menor le resulta bastante para poder decidir sobre las cuestiones controvertidas, es obvio que la pericial sería innecesaria.
En todo caso debe destacarse que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009 señaló que, si el menor había exteriorizado ya su opinión a los
miembros del equipo psicosocial, no sería obligatorio que el Tribunal llevase a cabo su exploración dado que, «el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas». Por consiguiente, en una primera aproximación a la respuesta, podría afirmarse que el informe pericial podría suplir a la exploración
judicial.
Cuando hablamos de la exploración judicial de un menor en un proceso de familia, lo hacemos de un derecho del menor, más que de una obligación del Juez y/o menor. Y como derecho que es, es renunciable.
Por lo tanto, cuando el art. 2 LO 1/1996 dice que toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
Se debe tener en cuenta que el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 20 de octubre de 2014, y otros Tribunales, como las Audiencia Provinciales de Cáceres, Sección 1.ª, en Sentencia de 11 de diciembre de 2017, y Pontevedra, Sección 1.ª, en
Sentencia de 27 de octubre de 2017, entre otras, declaran la nulidad de actuaciones por no haberse realizado esas exploraciones, y ello por no haberse garantizado debidamente el derecho del menor a decidir si quiere o no participar, mediante su exploración (momento en que puede expresar sus miedos, opiniones y anhelos), en la toma de decisiones que le van a afectar, y no para imponer de manera tajante e ineludible una obligación del menor de acudir al Juzgado y someterse a esa exploración. Pues es evidente que muchos menores lo pasan mal y no quieren pasar por esa experiencia judicial ni verse sometidos a un conflicto de lealtades en el litigio que mantienen entre sí sus progenitores.
Por lo tanto, lo que se debe garantizar y respetar es el derecho del menor a decidir si quiere ser explorado o no por el Juez.
¿Cómo se debe llevar a cabo la exploración ante el Juez y el Fiscal?
La exploración debe hacerse en un lugar idóneo, en un ambiente sin tensiones y en la que no pueden participar los letrados y las partes. Sin embargo, sí pueden acceder al contenido del acta de la exploración judicial, así como los abogados tienen derecho a
que se les entregue la grabación de la exploración judicial de su hijo – ver nuestro artículo: “Los abogados pueden acceder a la grabación de la exploración sin violar la intimidad del menor; Sentencia de 9/5/2019 del Tribunal Constitucional»-.
Sabiendo que esta exploración no es un interrogatorio, para eso está la prueba testifical, pudiendo ser testigos los hijos mayores de 14 años, para obtener información sobre cuestiones económicas o laborales de los progenitores, sino que su objetivo es saber cuál es la opinión y voluntad del menor de cara a las medidas que se están discutiendo en este proceso y que al ser adoptadas, le van a afectar directamente. Sabiendo que la opinión del menor se puede hacer llegar al Juez por diversos medios y a través de terceras personas, como se recoge en el art. 9 LO 1/1996, que impone a los Jueces la obligación de recibir a todo menor que quiera hablar con nosotros, salvo que se dicte una resolución motivada negándose a ello, la realidad pone de manifiesto que muchos Jueces niegan esas audiciones y no dictan esas resoluciones motivadas. Debiendo recordar, también los progenitores, que esa obligación de los Jueces de recibir a los menores es para oír lo que estos quieren trasladar realmente al juez o al fiscal, y no como mensajeros de su padre o su madre.