Custodia Compartida

LA CUSTODIA COMPARTIDA CON CONFLICTIVIDAD CONYUGAL Y CON EPISODIOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.

La custodia compartida supone el derecho de los hijos (por encima de todo) a mantener en su vida una igual y equitativa relación con su padre y con su madre, y la obligación de los padres de cuidarles, alimentarles, velarles, criarles, educarles, etc. De manera similar a como se desarrollaba antes de la separación o el divorcio, sin que se vean perjudicados, limitados o desplazados de una parte de su familia, de tal manera que ambos padres sigamos formando parte de sus vidas y de sus amplias necesidades emocionales, económicas y sociales.

Vemos como muchísimos padres se han visto obligados a firmar mutuos acuerdos de custodia monoparental a favor de la madre, bajo la presión de que tal Juzgado no concede custodias compartidas, o que la madre se va a oponer a ella, o que si no firmas, la cosa se puede llegar a complicar con una denuncia instrumental, como le han ocurrido algunos clientes de nuestro despacho. También vemos como algunos Juzgados, antes de empezar el juicio adelantan su opinión – prejuzgando la situación familiar- a los letrados diciendo: “este Juzgado no otorga custodias compartidas”, y los conminan a que lleguen a un acuerdo de custodia monoparental.

Muchos de estos padres que firmaron mutuos acuerdos conminados por el Juez, firmaron bajo una forma u otra de coacciones, a sabiendas de que en caso de no firmar ya conocía por adelantado el fallo de la sentencia – en contra de la custodia compartida- antes de enjuiciarse su caso. En ello, tenemos mucho que ver lo operadores jurídicos:

• Abogados que permiten estas coacciones sin denunciarlas.
• O porque no planteamos inmediatamente la recusación del Juez – desde el mismo momento en que este prejuzga un asunto- conforme a las normas establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: El art. 6 CEDH establece el Derecho a un proceso equitativo por un Tribunal independiente e imparcial. Y un Juez o Tribunal que antes de enjuiciar un asunto adelanta su criterio, está contaminado y por lo tanto esa falta de imparcialidad hace que deba recusársele, al objeto de que un nuevo Juez juzgue de manera imparcial el asunto.
• O jueces (ausentes) que no preguntan a las partes a la hora de ratificar el convenio regulador si lo hacen libremente, fiscales que no se oponen a convenios en los que un progenitor renuncia a la obligación legal (que no derecho) de cuidar y atender a sus hijos de forma compartida como dispone el art. 68 del Código Civil.

La custodia compartida puede solicitarse:

1. En procesos de separación o divorcio.
2. En procesos de modificación de medidas.
3. En procesos de medidas paterno filiales en aquellos supuestos en los que los progenitores no estén unidos en matrimonio civil o canónico.

El Código Civil español no ofrece una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto, qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor a la hora de valorar el establecimiento de un régimen de custodia compartida en aquellos supuestos en los que existen discrepancias entre los progenitores. Han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han ido marcando estos criterios.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de 29 de abril de 2013, considera que ha de primar el sistema que mejor se adapte al menor y a su interés, no al de sus progenitores. Añade, además, que «(…) la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible (…)».

Esta Sentencia, viene a recoger los requisitos que ya había señalado la propia Sala Primera en anteriores Sentencias, de 10 de marzo de 2010, 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011 entre otras. Estos son los criterios que se valoran:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
• Sus aptitudes personales.
• Los deseos manifestados por los menores competentes.
• El número de hijos.
• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
• El respeto mutuo en sus relaciones personales.
• El resultado de los informes exigidos legalmente.
• Y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

¿La conflictiva relación entre los progenitores o la falta de diálogo entre los mismos, es obstáculo para el establecimiento de una guarda y custodia compartida?

La respuesta debe ser negativa.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 22 de julio de 2011, aclara que «(…) las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

BASTIDA ABOGADOS, antes de iniciar un proceso contencioso en solicitud de una custodia compartida, agota todas las vías de negociación amistosa entre las partes -bien con ellas mismas, bien con el letrado/a que defienda a la parte contraria-.

Hemos comprobado en un gran número de ocasiones durante un proceso de negociación amistosa, que bajo la negativa y obcecación de oponerse a una custodia compartida, subyace en una de las partes un puro interés económico. Si bien en los casos de custodias compartidas cada cónyuge corre con los gastos de los menores en el momento que estén bajo su custodia, es también cierto que los gastos ordinarios de los hijos – colegio, servicio doméstico si lo hubiere etc,- deben abonarse normalmente al 50% por cada progenitor.

Llegados a este punto, es cuando uno de los cónyuges (normalmente la madre, habida cuenta que todavía existen Juzgados que deniegan por sistema la custodia compartida y conceden a la madre la custodia en exclusiva), rompe la negociación amistosa porque el otro progenitor no acepta tener que ser el que abone el 80, 90 o 100% de los gastos ordinarios de los hijos, o puede romperse la negociación porque se chantajea una custodia compartida a cambio de una pensión compensatoria desproporcionada, o con una pensión compensatoria encubierta bajo una pensión de alimentos para los hijos etc. Es aquí cuando los intereses crematísticos de una de las partes afloran, y ponen de manifiesto que por encima de los intereses de los hijos menores, uno de los cónyuges está defendiendo sus propios intereses económicos.

Tras la negativa – por las razones expuestas- a firmar un cónyuge un convenio en el que se regule una custodia compartida, la parte que se opone inicia un proceso contencioso en el que genera una estrategia procesal, consistente en aparentar una “ficticia” conflictividad conyugal y una “ficticia” falta de entendimiento entre los cónyuges, para así pretender una custodia monoparental y que no se lleve a cabo el establecimiento de una custodia compartida.

Dentro de esta estrategia, y antes de que exista una Sentencia, se busca la provocación con el progenitor que desea para sus hijos la custodia compartida. Ej: impedir las visitas, o fijarlas de manera unilateral, no informar al otro progenitor de cuestiones médicas o escolares de los hijos, interposición de una denuncia falsa de malos tratos o coacciones, impedir la comunicación telefónica con los hijos, provocar incidentes en donde tenga que intervenir la policía en presencia de los menores etc.

Con todo ello lo que se pretende es crear un clima de provocación y hostilidad, para utilizar en el juicio contencioso el argumento de que “existe alta conflictividad” entre los cónyuges, y así obtener una custodia monoparental, aun a pesar de que vaya en contra de los intereses de los menores.

BASTIDA ABOGADOS cuenta con Abogados especializados en dirigir eficazmente procesos de custodias compartidas, y sabemos, al igual que los Jueces, Fiscales y Equipos Psicosociales que la relación de conflictividad entre los cónyuges, no es argumento válido y suficiente como para denegar el establecimiento de una custodia compartida. Existe abundante jurisprudencia que pone de manifiesto esta clase de estrategias para intentar despistar a los Tribunales. A título de ejemplo citamos:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 293/2012, de 25 de abril; Recurso 278/2011:

“…Procede cambiar la custodia a un régimen compartido, por ser beneficioso para el menor, y haberse acreditado que no existe la relación de conflictividad que la madre pretendía crear con denuncias falsas…evidentemente lo deseable es que haya un grado de comunicación óptimo entre el actor y la demandada en todo aquello que afecta al bienestar de su hija, más no es suficiente aludir a la mala relación si no se analiza en qué medida la inexistencia de cauces normalizados para cumplir las obligaciones sean responsabilidad de la actitud intransigente de uno u otro, ni en qué grado de tal incomunicación puede afectar al ejercicio de la responsabilidad parental conjunta. En todo caso corresponde a la parte que alega el perjuicio para los hijos la carga de la prueba de que existen razones contrastadas de que la guarda conjunta puede ser perjudicial para los mismos”.

Otros argumentos que se vienen utilizando por algunos progenitores para impedir la custodia compartida son: “la escasa edad de los hijos menores”, ó que “la madre ha sido la que se ha ocupado mayoritariamente del cuidado y atención de los hijos”. Estos argumentos son obsoletos, y además en la actualidad los padres están participando activamente en la paternidad, lo que hace que tengan las habilidades necesarias como para atender igualmente a los hijos en sus necesidades afectivas, alimentarias, de higiene etc.

Esta clase de argumentos no son obstáculo para otorgar una custodia compartida, y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo. SSTS 496/11 de 7 de julio; 84/11 de 21 febrero y 94/2010 de 11 de marzo;): “ No estamos ante un sistema de recompensas, sino ante el análisis de si los hijos menores pueden desarrollarse plenamente bajo la custodia compartida, no constando acreditada ninguna causa que perjudique este sistema”.

Es la parte que alega que constituye un perjuicio para los menores el establecimiento de una custodia compartida, quien debe PROBAR el PERJUICIO o RIESGO que supone para los menores vivir en un sistema de custodia compartida. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011:

“Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando perjudiquen el interés de los menores”.

El Tribunal Supremo viene insistiendo, en que las Sentencias recaídas en procesos en los que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009 , 7 julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 ).

Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida.

El Tribunal Supremo está dictando sentencias favorables a la custodia compartida, «pero sorprende negativamente que en los juzgados de familia se siga en un elevadísimo número de casos denegándola, no acordando la custodia compartida, y otorgando la custodia monoparental a las madres.

• Respecto a los criterios educativos que mantienen los progenitores. ¿Qué sucede si son diferentes?

La Sentencia de la AP Murcia, Cartagena, Sección 5.ª de 26 de junio de 2012, establece que ello no afecta en modo alguno a la custodia compartida, siempre que tengan capacidad para mantener los roles del otro progenitor frente a los hijos, pese a los problemas de comunicación que puedan tener en sus relaciones personales. Eso demuestra que, afortunadamente, ambos hacen prevalecer el interés de los menores sobre sus propios intereses o sentimientos personales.

¿En caso de violencia familiar se puede establecer una custodia compartida?

La respuesta debe ser negativa.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral, o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Además, el juez podrá pedir la opinión de especialistas cualificados relativo al régimen de custodia más beneficioso para el menor y a la idoneidad de los padres para ejercer la patria potestad. Este informe se puede solicitar por las partes, el Ministerio Fiscal o bien acordarse de oficio.

La legislación lo contempla en todos los supuestos, aunque como siempre, resulta interpretable y la jurisprudencia matiza, caso por caso, teniendo en cuenta siempre como motivo primordial el interés del menor.

El Código Civil regula en su art. 92.5 esta modalidad de custodia, que podrá adoptarse por solicitud de ambos progenitores o cuando lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento. Respecto a la violencia familiar, el apdo. 7 declara que no procederá la guarda conjunta cuando uno de los padres esté incurso en un proceso penal por delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual.

Y tampoco cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

• A pesar de que todo el territorio nacional se rige por las mismas normas, ¿Existen diferencias entre comunidades autónomas respecto a la Custodia Compartida?

Solo comunidades como Aragón, Cataluña, Navarra, Comunidad Valenciana, País Vasco y próximamente Galicia, regulan la custodia compartida. «Todos los ciudadanos somos iguales ante la ley y la ausencia estatal de custodia compartida está discriminando a los ciudadanos españoles en función de su residencia».

En las comunidades autónomas que han utilizado las competencias atribuidas en orden a legislar la materia, han establecido diferentes regulaciones en torno a la custodia compartida y a esta exclusión de otorgar la custodia al progenitor incurso en un proceso penal por violencia de género.

En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia , regula la guarda en sus arts. 233-8 a 233-11.

Para empezar, hay que resaltar que comienza con el concepto de responsabilidad parental de carácter compartida, designación que a nuestro entender tiene gran acierto porque eso supone la parentalidad, una responsabilidad de cara sobre todo a los propios hijos. Se establece la preferencia por el ejercicio compartido de la guarda, art. 233-10, para lo que los progenitores tienen que elaborar un plan de parentalidad —que regula el art. 233-9—, instrumento en el que determinan de qué forma van a ejercer sus responsabilidades parentales, sea cual sea el modelo de estancias que decidan. Y solo si conviene más al interés del hijo, la autoridad judicial puede disponer una guarda individual.

En cuanto a la excepción, en el apdo. 3 del art. 233-11 y en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista, actos de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista en los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Esta diferencia entre víctimas directas o indirectas de la violencia, dejará de tener sentido a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, pues se considerará a los hijos de las víctimas de violencia de género y a los menores sujetos a su tutela, guarda y custodia, víctimas también de esta violencia.

Entre la jurisprudencia que aplica el art. 233-11.3 CCCat. nos encontramos con las siguientes posturas:

Que se otorgue la custodia compartida por considerarse que el menor no es víctima indirecta, dado que el episodio de violencia fue de carácter leve y en una sola ocasión: STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 3/2015, de 12 de enero.

Supuestos en los que no se concede la custodia compartida por haberse iniciado un proceso penal y se considera a los menores víctimas indirectas, como sucede en los supuestos de las STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 77/2014, de 1 de diciembre, SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 796/2014, de 18 de diciembre , SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 557/2014, de 18 de septiembre, SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 457/2014, de 9 de julio y STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 27/2014, de 14 de abril, especialmente interesante porque tiene en cuenta el daño a la menor de once meses, ya que aunque aparentemente no tenga conocimiento o conciencia de los actos, el sufrimiento de la madre tiene incidencia en ella.

En Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (SP/LEG/7337), en su art. 3 trata de la guarda y custodia, estableciendo en principio la guarda elegida por los padres y se decidirá por la compartida o la individual después de oirse al Ministerio Fiscal y previos dictámenes y audiencias que se estime necesarios recabar en función de los intereses de los hijos. El apdo. 8 de este art. 3 fija la no atribución a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den conjuntamente unos requisitos:

• Estar incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas.
• Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y motivados.
• Tampoco si el Juez advierte, de las alegaciones de las partes y de la prueba, que hay indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género.

Pero abre la puerta a que, una vez resuelto el proceso y a la vista de la resolución firme, puedan revisarse las medidas adoptadas. Concluye este artículo con que la denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la violencia, daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuir a favor de éste la guarda y custodia de los hijos.

Es importante resaltar, dada la redacción de este artículo de la Ley Foral, que la sola denuncia no supone estar incurso en un proceso penal, ya que se habla de «resolución motivada» y de «indicios fundados» a valorar siempre por el Juez. Así, si hay sobreseimiento de la causa por no acreditarse la violencia, podrá atribuirse la custodia individual o compartida igualmente.

En el caso de Aragón, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las leyes civiles Aragonesas, regula la custodia compartida e individual en el art. 80, diciendo en su apdo. 2 expresamente que la custodia compartida se adoptará de forma preferente en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea la más conveniente.

Y en su apdo. 6 encontramos la prohibición de establecer la custodia ni individual ni compartida a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (SP/LEG/7371), regula en su art. 4 el «pacto de convivencia familiar», que deberán presentar los padres. Establece en su art. 5, como regla general, la custodia compartida, aunque haya oposición de uno de los progenitores y siempre valorando los factores en orden al superior interés del menor. En cuanto a la prohibición, dice el apdo. 6 del art. 4 que «Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo».