Un matrimonio de españoles reside y tiene su domicilio junto a sus hijos en Gran Bretaña y uno de ellos desea divorciarse sin existir mutuo acuerdo entre ambos. ¿Pueden divorciarse en España?
¿Qué normativa nos indica el país que debe conocer del divorcio y de las medidas anejas al mismo?
España al igual que Gran Bretaña ha firmado el Reglamento nº 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
El reglamento 2201/2003 regula la competencia judicial internacional como por ejemplo el divorcio o la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental sobre los menores, sin embargo no regula las cuestiones tales como el régimen económico matrimonial, los alimentos y las pensiones post divorcio.
El reglamento permite que las partes pueden escoger entre las 7 posibilidades contenidas en el artículo 3º del convenio, siendo una de ellas: “la nacionalidad de ambos cónyuges” (España), por lo que el cónyuge que quiera presentar la demanda de divorcio en España podrá hacerlo.
Esto es cuanto al divorcio estricto. Sin embargo el mayor problema en estos casos reside en la fijación de la Ley que regula las medidas de protección del menor: guarda y custodia, régimen de visitas, vacaciones etc. ¿Que país conocerá de estas medidas?
Hay que distinguir si la demanda de divorcio se presenta de mutuo acuerdo o por el contrario es contenciosa.
La competencia judicial internacional en lo relativo a las medidas de protección de los hijos menores vendrá dada igualmente por el reglamento 2201/2003, el cual indica que los tribunales del estado miembro que son competentes para conocer de la crisis matrimonial a través de uno de los foros recogidos en el art 3 del reglamento TAMBIÉN tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda siempre que se cumplan estos tres requisitos que son acumulativos (art. 12 reglamento), es decir deben cumplirse los tres.
- Que al menos uno de los cónyuges ejerza responsabilidad parental sobre el menor.
- Que los cónyuges hayan aceptado la competencia de dicho tribunal expresamente o de cualquier otra forma inequívoca en el momento de someter el asunto ante los mismos.
- Que la competencia judicial internacional responda al interés superior del menor, y así será indiferente el país de residencia habitual del menor.
En defecto del reglamento 2201/203 se aplicará el Convenio de la Haya. España al igual que Gran Bretaña han firmado el Convenio de la Haya (de protección de niños) de 19 de octubre de 1996.
Establece el artículo 10 de dicho convenio prácticamente lo mismo que el artículo 12 del reglamento 2201/2003, es decir:
las autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de su competencia para conocer de una demanda de divorcio de los padres de un niño con residencia habitual en otro estado contratante pueden adoptar si la Ley del Estado lo permite medidas de protección de la persona o de los bienes del niño si:
- Uno de los padres reside habitualmente en España en el momento de iniciarse el procedimiento, y uno de ellos tiene la responsabilidad parental del niño.
- La competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas ha sido aceptada por los padres si esta competencia es en interés superior del niño.
Por lo tanto en el divorcio stricto sensu podrían ser competentes los Juzgados Españoles cuando al menos una de las partes desee la competencia de dichos Juzgados, que también serán competentes ADEMÁS para conocer de las medidas de protección de la persona o de los bienes del niño siempre que se cumplan LOS TRES requisitos que establece el art 12 del reglamento. En el presente caso será necesario el consentimiento del otro cónyuge para que los Tribunales Españoles regulen dichas medidas de protección.
Alimentos a los hijos: Se determina con arreglo a los foros de competencia judicial internacional recogidos en el reglamento 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008, regula el reconocimiento y exequatur de las decisiones en materia de alimentos dictadas por autoridades de los estados miembros, (incluye a Gran Bretaña): son competentes los Tribunales:
- El del estado miembro elegido por las partes de forma expresa (art 4) o tácita (art 5).
- El concreto órgano jurisdiccional del lugar correspondiente a un estado miembro donde el demandado tenga su residencia habitual (el lugar de facto de residencia).
Pensión compensatoria: igualmente reglamento 4/2009
Uso y disfrute de la vivienda familiar:
- Si el uso y disfrute de la vivienda familiar constituye una medida de protección de los menores el tribunal español aplicará el reglamento 2201/2003, en su defecto el Convenio de la Haya 19/10/96.
- En otro caso se aplica el artículo 22 LOPJ.